갑은 을 소유의 부동산을 5억원에 매수하기로 하면서, 계약금 5천만원, 중도금 1억원, 잔금을 3억5천만원으로 정했는데, 우선 가계약금 명목으로 500만원을 을에게 지급했다. 그런데 그 후 을은 마음이 바뀌어 위 계약을 해제하고 싶다. 을은 갑으로부터 지급받았던 가계약금 500만원을 반환하고, 위 계약을 해제할 수 있을까?
우선 가계약은 정확한 법률용어는 아니다. 그런데 우리 사회에서 부동산매매계약에 있어서 계약금보다 적은 금원을 상대방에게 지급하고, 매매계약의 체결을 선점하는 개념으로 빈번하게 사용되고 있는 것이 바로 가계약이다. 위 사례의 경우 갑과 을 사이에 매매계약이 성립됐는지 여부가 중요하다.
계약의 성립 여부에 대해 대법원은 ‘계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관해 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관해서는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다. 또한 부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립한 것으로 봐야 한다’는 취지로 판시했다(대법원 2006년 11월24일 선고 2005다39594 판결 참조). 즉 부동산 매매계약의 경우에는 당사자 사이에 매매목적물의 특정, 매매대금의 총액 및 매매대금의 지급시기 등 매매계약의 본질적인 요소가 구체적으로 정해졌다면, 매매계약이 성립됐다고 볼 수 있다.
위와 같이 매매계약이 성립된 경우, 을이 매매계약을 해제하고자 한다면 갑으로부터 지급받은 가계약금(500만원)이 아닌, 위 매매계약에서 정한 실제 계약금의 배액(1억원)을 을에게 지급해야 한다. 대법원 역시 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서 ‘실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환해 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 된다. 또한 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 돼 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하다. 이에 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다’고 해 실제 교부받은 계약금이 아닌 약정 계약금의 배액을 지급해야 계약을 해제할 수 있다는 취지로 판시했다(대법원 2015년 4월23일 선고 2014다231378 판결 참조).
따라서 비록 가계약의 형식을 취했더라도, 실제 매매계약이 체결된 것으로 인정될 수 있으므로, 부동산의 매도인이나 매수인은 가계약의 체결에 있어서도 신중해야 할 것이다.
이준행 변호사 / 법무법인 마당
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