사람은 누구나 자신의 얼굴, 그 밖에 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관해 함부로 촬영되거나 그림으로 묘사되지 않고 공표되지 않으며 영리적으로 이용되지 않을 권리를 갖는데, 이러한 권리를 초상권이라 한다.
헌법은 인간으로서의 존엄과 가치 및 사생활의 비밀과 자유를 보장하고 있는데, 개인은 사생활이 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 않을 소극적인 권리뿐만 아니라 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리도 가진다.
그러므로 초상권, 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고 그 침해(촬영행위 등)가 공개된 장소에서 이뤄졌다거나 민사소송의 증거 수집을 목적으로 이뤄졌다는 사유만으로는 정당화되지 않는다.
예를 들어, 보험회사 직원이 보험회사를 상대로 손해배상소송을 제기한 교통사고 피해자의 장해 정도에 관한 증거를 수집할 목적으로 피해자의 일상생활을 몰래 촬영한 행위는 초상권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 불법행위에 해당한다.
반면 층간 소음에 항의하러 온 피해자와 말다툼을 벌이다가 피해자를 폭행하는 장면을 휴대전화로 촬영한 행위는 형사절차상 증거보전의 필요성과 긴급성, 방법의 상당성이 인정되므로 사회상규에 위배되지 않는다고 본다. 또 아파트 단지 내에 관리사무소에 신고하지 않은 현수막을 게시하던 중 입주자로부터 제지를 당하자 욕설을 하는 장면을 휴대전화로 동영상을 촬영해 입주자대표회의에 전송한 것에 대해서도, 관리주체의 동의 없이 무단으로 현수막을 설치한 점과 현수막의 내용이 아파트 관리방법에 관한 의사표시로서 자신의 주장을 입주자들에게 널리 알리기 위한 것이고 이러한 공적 논의의 장에 나선 사람은 사진 촬영이나 공표에 묵시적으로 동의했다고 봐야 한다. 따라서 위 동영상이 대표회의에만 전송된 점을 고려하면 촬영행위는 목적의 정당성, 수단ㆍ방법의 보충성과 상당성 등을 참작할 때 피촬영자가 수인해야 하는 범위에 속한다고 봐 초상권 침해의 위법성이 없다고 한다.
그렇다면, 이러한 판단의 기준은 무엇일까. 이처럼 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통해 침해행위의 최종적인 위법성을 가려야 하는데, 이러한 이익형량과정에서 첫째 침해행위 영역에서 고려할 요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성ㆍ보충성과 긴급성ㆍ상당성 등이 있고, 둘째 피해이익 영역에서 고려할 요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인해 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다.
하지만 실제 사안에서 이러한 위법성 판단 기준을 구체적으로 어떻게 적용할 것인지에 대해서 법률전문가 입장에서도 모호한데, 일반인들은 더욱 판단하기 어려울 것이고 또한 초상권을 침범했으나 그것이 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하도록 되어 있으므로, 아무쪼록 타인에 대한 동영상을 촬영함에 있어서 부당한 목적, 불법적 수단이 개입되지 않도록 매우 조심할 필요가 있다.
심갑보 변호사 / 법무법인 마당
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