동업계약 결렬 후 출자금 반환 불가

법무법인 법률플러스

회사에서 퇴직한 이후 새로운 사업을 구상하고 있던 ‘갑’은 자신의 친구이자 이전에도 몇 차례 주점을 운영한 경험이 있는 ‘을’로부터 주점을 공동운영하자는 제안을 받았다. ‘갑’은 1억원을 출자하되 매월 이익금의 30%를 배당받기로 하는 내용으로 ‘을’과 주점을 공동운영하기로 하였다. 다만 ‘을’은 종전 주점을 운영하던 중 미성년자 출입으로 3개월의 영업정지를 당한 전력이 있었기 때문에 사업자등록은 ‘갑’의 명의로 하기로 했다.

그런데 ‘갑’이 위 출자의무를 이행한 이후 ‘갑’과 ‘을’간의 불화·대립이 발생하였고, 결국 주점영업이 실제로 개시되기도 전에 ‘갑’은 동업관계를 없었던 걸로 하자며 ‘을’에게 출자금의 반환을 청구하는 등 동업관계는 사실상 결렬되었음에도, ‘을’은 이를 거부한 채 ‘갑’을 동업관계에서 전적으로 배제하고 ‘갑’ 명의로 영업을 강행하였으며, 현재는 사업이 부진하여 공동재산이 많이 줄어든 상태이다. 이 경우 ‘갑’은 ‘을’을 상대로 동업계약을 해제하고 자신이 출자한 1억원 전부를 반환하라고 청구할 수 있을까?

공동사업 개시 前 결렬 땐 가능 공동재산 적어도 청구 거부 못해

동업계약(법률용어로는 ‘조합’계약)은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립한다. 그런데 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지, 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 ‘해제’하고 상대방에게 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다. 따라서 위 사례에서도 ‘갑’은 동업계약을 ‘해제’한다고 주장하면서 자기가 출자한 돈 1억원을 돌려달라고 할 수는 없다.

한편 만일 두 사람으로 이루어진 동업관계에서 1인이 탈퇴하면, 동업계약은 종료하지만 조합 자체가 해산되지는 않는다. 여기서 조합이 해산되지 않는다는 뜻은 조합재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게 되고 기존의 공동사업은 해산을 전제로 하는 청산절차를 거칠 필요 없이 남은 조합원이 단독으로 계속 유지할 수 있다는 의미이다. 다만, 탈퇴한 조합원과 남은 조합원 사이에 탈퇴로 인한 계산문제가 남는데, 탈퇴 당시에 존재하는 조합의 재산 상태가 계산의 기준이 된다.

그런데 위 사안과 같이 동업자 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 조합의 공동사업이 실제로 개시되기도 전에 곧바로 동업관계가 결렬되었고, 그 이후 위 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 공동사업이 강행된 경우는 어떨까. 이때 출자의무를 이행한 조합원은 동업관계가 결렬된 시점에 이미 탈퇴의 의사표시를 하였다고 보아야 하고, 이처럼 탈퇴할 당시는 아직 사업을 시작하기 전이어서 그가 출자한 돈 ‘전액’이 조합의 재산으로 남아 있다고 보아야 한다.

위 사례에서도 ‘갑’과 ‘을’의 동업관계는 공동사업이 개시되기 전에 이미 결렬된 것이므로, ‘갑’은 동업관계에서 이미 탈퇴하였음을 주장하면서 ‘을’을 상대로 자신이 출연한 출자금 전부의 반환을 청구할 수 있고, 이 때 ‘을’은 영업이 부진하여 공동사업의 재산이 얼마 남지 않았다는 이유로 ‘갑’의 청구를 거부할 수는 없게 된다.  /서동호 변호사