건축신고 반려됐는데 건물 지어도 될까요

<법무법인 마당의 법률플러스> 김영숙 변호사

A씨는 연면적 합계가 90제곱미터인 신축건물을 짓기 위해 필요한 요건을 갖춰 관할 행정청에 건축신고를 하였는데, 관할 행정청에서는 이를 반려하였다. 어떤 사람은 일단 신고를 한 것이니 그냥 건물을 지어버리면 된다고 하고, 다른 어떤 이는 그렇게 해도 공사중지, 철거명령, 이행강제금 등이 내려져서 정상적인 건물사용은 어려울 것이라며 착공을 만류한다. 이럴 경우 A씨는 어떻게 해야 할까.

건축물을 신축하기 위해서는 원칙적으로 관할 행정청의 허가를 받아야 하는데, 예외적으로 관할 행정청에 신고만 해도 되는 것으로 건축법령이 정하고 있는 경우가 있다. 건축주가 신축하고자 하는 건물의 연면적이 100제곱미터 이하인 소규모건축물의 경우가 바로 그 대표적인 예이다. 그런데 이렇듯 건축법령상 신고대상으로 명시돼 있는 경우에도 행정청은 그 신고를 수리하지 않고 반려하는 경우가 왕왕 있어 왔는데, A씨의 사례가 바로 이에 해당한다.

이러한 행정청의 반려조치에 대하여는 종래 행정심판이나 행정소송으로 다툴 수가 없었는데, 그 이유는 건축신고행위는 소위 ‘자족적(자기완결적) 신고’이므로 적법한 신고를 한 이상 행정청의 신고 수리여하와 상관없이 건축행위를 할 수 있다고 보았기 때문이다. 즉, 종래 대법원은 “건축하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요없이 건축을 할 수 있으므로, 건축신고에 대한 행정청의 반려조치는 국민의 구체적인 권리의무에 직접 변동을 초래하는 것을 내용으로 하는 행정처분이라고 볼 수 없다”고 판시하여 왔다.

반려 불구 건축땐 시정명령·벌금 등 대상

행소 통해 반려취소 후 건축행위 바람직

그러나 위와 같은 종래의 대법원 판결에 대하여는, 신고가 적법한 요건을 갖추었는지 여부는 당해 행정청(종국적으로는 법원)이 확인하여 판단할 부분이라는 점에서 비판적인 지적이 있기도 했는데, 최근 대법원은 종래의 입장을 변경하여 건축신고 반려조치의 행정처분성을 인정하여 그 반려 조치에 대해 소송 등을 제기할 수 있다는 전원합의체 판결(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 판결)을 내렸다.

위 전원합의체 판결이 판시한 행정처분성 인정 근거를 간추리면,‘신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어, 건축주 등으로서는 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다’는 것이다.

따라서, A씨는 신고가 반려조치된 상태로는 건축행위에 나아가서는 안되고, 다만 종전과 달리 이제는 위 반려처분에 대하여 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있으므로, 위 행정쟁송절차를 통하여 반려처분을 취소받은 다음 신고한 건축행위에 나아갈 수 있는 것이다.

김영숙 변호사