토지소유자 몰래 불법건축물 지었다면

법무법인 마당의 법률플러스

서울에 거주하며 사업을 하는 ‘갑’은 10년 전 지방에 있는 토지 1필지를 구입하였다. ‘갑’은 최근 몇 년간 위 토지를 제대로 관리하지 못하였는데, 어느날 ‘갑’은 위 토지 지상에 ‘을’이 무단으로 2층 건물을 짓고, 이를 ‘병’에게 임대하여, 현재 ‘병’이 위 건물에 거주하고 있는 사실을 알게 되었다. 한편, ‘병’은 위 건물을 인도받아 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법상의 대항력을 취득한 상태이다. 이 경우 ‘갑’은 위 토지를 원상회복하기 위하여 누구를 상대로 어떠한 소송을 제기하여야 하는가?

우선 떠오르는 것은 건물철거 및 토지인도 소송이다. 그런데 건물철거 및 토지인도를 누구에게 청구하여야 하는지 생각해 볼 필요가 있다. 소송법적으로 토지소유자는 자신이 토지의 소유권자라는 사실과 타인이 이를 점유하고 있는 사실만을 입증하면 그 타인을 상대로 소유권에 기한 방해배제를 청구할 수 있는데, 이 사안과 같이, 건물을 현실적으로 점유하는 ‘병’이 있는 경우, 그를 건물 및 토지의 점유자로 보아 그를 상대로 건물철거 및 토지인도 소송을 제기하여야 하는 것은 아닌지 의문이 들 수 있기 때문이다.

건물소유자에 철거·토지인도 소송

점유자 있다면 퇴거 소송도 제기해야

이에 대하여 실무에서는 건물철거가 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위라는 점을 들어 원칙적으로 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)만을 철거소송의 상대방으로 인정하고 있고, 또한 사회통념상 건물이 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없다는 점을 들어, 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유하고 있는 것으로 해석하고 있다. 결국, ‘갑’은 건물소유자인 ‘을’을 상대로 건물철거 및 토지인도 소송을 제기하여야 하며, 건물점유자에 불과한 ‘병’을 상대로 위 소송을 제기하는 경우 패소를 면할 수 없게 된다.

한편, ‘갑’이 ‘을’을 상대로 건물철거 및 토지인도 소송을 제기하면 모든 문제가 해결되는 것일까? 아니다. 왜냐하면 위 건물에는 ‘병’이 거주하고 있기 때문이다. 즉, 토지소유자가 건물소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없게 된다. 따라서 이 경우 토지소유자인 ‘갑’은 자신의 소유권에 기한 방해배제로써 건물점유자인 ‘병’을 상대로 건물로부터의 퇴출을 구하여야 한다(이를 실무에서는 퇴거소송이라 부른다). 한편, ‘병’이 주택임대차보호법상의 대항력을 취득한 임차인임을 들어 ‘갑’의 퇴거청구를 부인할 수 있는지 문제될 수 있으나, 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수는 없다.

요컨대, 위 사안에서 ‘갑’은 ‘을’을 상대로 건물철거 및 토지인도를, ‘병’을 상대로 건물퇴거 소송을 제기하여야, 토지의 원상회복이라는 소기의 목적을 달성할 수 있게 된다. 실무에서는 특히 토지인도 소송의 상대방을 잘못 지정하거나 건물퇴거 소송을 누락하여 낭패를 보는 경우가 종종 있으므로, 토지소유자에게는 이에 대한 각별한 주의를 요한다.  서동호 변호사