[법률플러스]조정이 성립된 경우의 공유물분할의 시기

각 공유자는 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조 제1항 본문). 공유물분할은 우선 협의에 의하여 이를 행하고, 그 협의가 성립하지 아니한 때에 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. 공유물분할의 소는 법원의 구체적 자유재량에 의한 분할이라는 법률관계의 형성을 내용으로 하는 것이므로 형성의 소라고 한다. 현물분할을 하는 공유물분할판결이 선고되어 확정되면, 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자들은 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 단독소유권을 취득하게 된다.

문제는 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 조정이 성립한 경우 물권변동의 효력발생시기를 어느 때로 보아야 할 것인지이다.

이에 대하여는, 조정조서를 판결과 동일하게 취급하여 조정 성립시에 물권변동이 생긴다는 견해와 일반 분할협의가 있는 경우와 동일하게 보아야 한다는 견해가 대립되고 있다.

전자의 견해에 의하면, 민사조정법 제28조는 “조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다”고 규정하고, 같은 법 제29조는 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”고 규정하며, 민사소송법 제220조는 “화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다”고 규정하고 있으므로, 공유물분할에 관한 조정절차에서 현물분할하는 내용으로 조정이 성립한 경우에 그 조정조서는 위 형성판결과 마찬가지의 효력이 있는 것으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’에 해당한다고 보아야 한다는 것이다.

그러나 이에 대한 대법원 전원합의체판결은, 공유물분할의 소가 제기되어 소송 계속 중에 당사자들 사이에 조정이 성립할 수는 있으나, 이와 같은 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 하여 그 소송에서의 법원의 판단을 갈음하는 것이 아니어서 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물분할이 있는 것과 다를 바 없고, 따라서 그 조정이 재판에 의한 공유물분할의 효력, 즉 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들을 고려하여 정한 현물분할 판결이 확정됨에 따라 바로 기존의 공유관계가 폐기되고 새로운 소유관계가 창설되는 것과 같은 형성적 효력을 가진다고는 볼 수 없다고 한다. 즉, 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을, 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의하였다고 하더라도 허용될 수 없다는 것이다.

결국 판례의 입장에 따르면, 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 조정이 성립하였다고 하더라도, 그 즉시 공유관계가 소멸하는 것은 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 소유권을 취득하게 된다.

임한흠 변호사