간통죄가 폐지되었다. 헌법재판소가 간통죄에 대하여 위헌결정을 한 후 인터넷 상에 심심치 않게 보이는 댓글을 보면 “그럼 이제 바람피워도 되는 거냐?”이다.
또한 기혼자를 대상으로 한 소개 사이트들의 회원가입이 증가하고 있다는 가십성 기사도 보인다. 간통죄가 폐지되었으니 불륜도 로맨스라며 자유로워지는 것일까? 천만의 말씀이다.
헌법재판소는 “혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지 형벌을 통해 강제할 문제가 아니다”며 “간통죄를 형사처벌 하는 것은 개인의 사생활에 국가가 과도하게 개입하는 것이라 위헌”이라고 했다. 즉, 배우자의 정조의무, 성실의무, 협조의무 위반에 대한 제재는 가사소송 등 사법(私法)으로 해결하면 족한 것으로 형사처벌까지 할 필요는 없다는 것이다.
그렇기 때문에, 배우자의 간통은 여전히 이혼사유 중 하나인 부정한 행위에 포함되고 간통한 배우자 및 상간자에게 간통을 한 사실은 상대 배우자의 손해배상(위자료) 청구에 있어서 중요하게 참작된다.
또한 이혼에 있어서 부정행위 성립에는 간통죄 성립에 필요한 정도의 성관계 장면 등 엄격한 입증자료를 요구하지 않고 정조의무에 반할 정도의 정황이면 족한 것으로, 간통죄 성립보다 더 넓게 인정한다.
간통죄의 위헌결정에 따라 간통죄의 효력은 2008. 10. 30. 헌법재판소가 간통죄에 대하여 마지막으로 합헌 결정으로 내린 다음날부터 소급하여 없어진다.
그러므로, 2008. 10. 31.부터 행해진 간통행위는 죄가 되지 않는다. 그 결과 2008. 10. 30. 이후 간통행위로 유죄의 확정판결을 받은 사람은 위 헌법재판소의 결정을 근거로 법원에 재심을 청구하여 무죄판결을 받을 수 있다. 무죄 판결을 받을 경우 만약 실형을 살았다면 형사보상도 청구할 수 있다.
또한 간통죄로 확정판결을 받고 실형을 집행 중인 경우에는 형이 면제된다. 현재 간통죄 형사 소송 중인 경우 검찰은 1심의 경우 공소취소 할 수 있고, 항소심이라면 법원은 무죄를 선고해야 한다. 한편 공소제기 되지 않은 채 현재 수사단계에 있다면 처벌규정이 없어져 불기소 처분을 받게 된다.
간통죄 폐지 후 위자료 참작에 있어서 간통죄가 폐지된 만큼 상대방 배우자에 대한 위자료 액수가 늘어날 수밖에 없다는 의견과 부정행위에 대한 가벌성은 오히려 약화된 만큼 위자료 액수에 간통죄 폐지를 참작하여서는 안 된다는 의견 등 이후 소송과정에 발생할 수 있는 여러 가지 가능성이 타진되고 있다. 하지만 이 부분은 앞으로 법원의 판단을 지켜보아야 할 것이다.
간통죄가 폐지되었다고 하여 달라진 것은 없다. 여전히 배우자는 상대배우자에 대하여 정조의무, 성실의무, 협조의무를 부담한다. 간통죄가 폐지되었다는 것은 우리 사회가 간통(불륜)을 인정한다는 것이 아니라 굳이 형사처벌까지 할 필요는 없다는 결단에 기인한 것이다.
헌법재판소의 판단처럼 부디 우리 사회가 혼인과 가정의 유지를 부부의 의지·애정의 영역으로 놓아 둘 수 있을 만큼 성숙해져 있기를 바란다.
송윤정 변호사
로그인 후 이용해 주세요