[법률플러스] 경영상 필요에 의한 해고시 유의할 점

A 회사는 심각한 경영악화로 경영정상화를 위해 인력 구조조정을 하기로 하고 명예퇴직, 권고사직 등을 실시하였으나, 일부 근로자가 사직권고에 불응하여 서면으로 해고통보를 하였다. 그런데, 해고통보를 받은 근로자가 노동위원회에 부당해고 구제신청을 하여 노동위원회에서는 그 해고가 부당하므로 원직에 복직시키고, 해고기간 동안의 임금상당액을 지급하라고 판정하였다. 결국 A 회사는 가뜩이나 심각한 재정난에 빠져 있는데, 해고통보를 하여 일도 시키지 않았던 근로자에 대하여 몇 개월의 임금까지 지급해야 하는 어려움에 처하였다. 왜 그렇게 되었을까? 근로기준법에 의하면, 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못하게 되어 있다. 그러나 긴박한 경영상의 필요가 있는 경우에는 근로자를 해고할 수 있다. 하지만, 이럴 경우 근로기준법은 엄격한 기준과 절차를 제시하고 있는데, 이를 소홀히 하면 그 해고가 부당하게 된다. 근로기준법은 먼저 사용자가 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하고, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다(특히 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다)고 규정하고 있다. 또 사용자는 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관하여 근로자의 과반수로 조직된 노동조합(그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자)에게 해고하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데, A 회사는 인력 구조조정을 함에 있어 긴박한 경영상의 필요가 있었다는 점은 인정되었지만, 위에서 말한 해고회피를 위한 노력이 부족하였고, 해고를 위한 합리적이고 공정한 기준도 없었으며, 노동조합이 없었으므로 근로자 과반수를 대표하는 자를 정하여 그와 성실히 협의하여야 할 것임에도 이를 전혀 이행하지 않았다. 그렇기에 노동위원회에서는 A 회사의 해고가 부당하다는 판정을 하게 되었던 것이다. 근로기준법에서는 위에서 말한 기준이나 절차 외에도 다른 여러 가지 요건을 정하고 있는데, 특히 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하도록 되어 있다. 그런데, 영세사업자들이 근로기준법을 잘 알지 못하여 구두로만 통보하는 경우가 많은데, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 부당한 해고에 해당하여 원직복직 및 해고기간 동안의 임금 상당액을 지급하라는 판정이 잇따르고 있다. 사용자 입장에서도 근로기준법이 정한 해고의 기준과 절차에 대해 충분히 알아보고 그에 따르도록 함으로써 원직 복직 판정에 따른 불이익을 입지 않도록 하여야 할 것이지만, 근로자 입장에서도 근로기준법에 따른 해고 기준, 절차에 위반하여 불이익을 당하였다고 판단될 경우에는 자신의 권리를 보호받기 위해서 신속히 노동위원회에 구제신청을 하면 된다. 심갑보 변호사

[법률플러스] 연차 유급휴가 사용 촉진은

A 회사는 소속 근로자들에게 연차유급휴가를 원활히 사용하도록 여러 가지 방법을 시행하였다. 회사는 연차유급휴가사용촉진계획을 수립하고, 이를 회사의 노조에 통보하여 이를 소속 근로자에게 알리도록 하였으며, 각 사무실에 연차유급휴가를 사용할 것을 권유하는 취지의 공고문을 게시하였다. 그런데, 소속 근로자 중 10여명이 연차유급휴가를 사용하지 않고 있다가, 나중에 그 수당을 청구하였다. 이 경우 회사는 연차유급휴가수당을 지급하여야 하는가? 연차휴가는 1년이라는 기간을 기준으로 하여 그 기간 동안 근로하여야 할 날에 모두 출근하였거나 80퍼센트 이상 출근한 근로자에 대해서만 주어진다. 근로기준법 제60조 제1항은 연차유급휴가일로 최소한 15일의 유급휴가를 주어야 한다고 규정하고 있다. 근로기준법은 이렇게 사용자는 근로자에게 15일 간의 연차유급휴가를 주도록 규정하고 있으면서, 다만 그 연차휴가는 반드시 1년 안에 행사하도록 규정하고 있다. 따라서 연차휴가는 1년간 행사하지 아니하면 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 소멸하지 않는다(제 60조 제7항). 근로기준법은 이렇게 근로자의 연차유급휴가권리의 사용기간을 짧게 규정하고 있으면서도 근로자가 그 권리를 사용하도록 보호하기 위한 방법의 하나로, 사용자로 하여금 근로자에게 연차유급휴가를 사용하도록 적극 권장할 의무를 부과하고 있다. 그리고 만약 사용자가 그 의무를 제대로 이행하지 않은 경우에는 근로자가 사용하지 않은 연차유급휴가에 대하여 수당을 지급하도록 하고 있다. 근로기준법 제61조에서 사용자는 연차유급휴가를 사용할 시한인 1년이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 사용자가 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하여야 하고(법 제61조 제1호), 이렇게 촉구에도 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 전부 또는 일부의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 다시 1년이 끝나기 2개월 전까지 사용자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하여야 하도록(법 제61조 제2호) 규정하고 있다. 사용자가 근로자에게 이렇게까지 연차유급휴가를 사용하도록 하였음에도 불구하고도 이를 사용하지 않았을 때에만 비로소 연차유급휴가권리가 소멸하게 되는 것이다. 이 사건 A 회사의 사례를 살펴 보면, A 회사는 근로자에게 연차유급유가의 사용촉구문을 근로자별로 개별적으로 발송하지 않았고, 또 근로자가 연차유급휴가를 사용할 시기를 통보하지 않았는데도, 다시 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하지도 않았다. 이러한 사례에 대하여 법원판례는 A 회사가 근로기준법에 따른 사용촉구를 제대로 하지 않은 것에 해당하고, 따라서 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 못한 것에 대하여 사용자에게 책임이 있는 경우에 해당되므로, 사용자는 근로자에게 연차유급휴가수당을 지급하여야 한다고 하고 있다. 따라서 사용자는 근로자에게 반드시 근로기준법에 규정되어 있는 방식대로 근로자에게 연차유급휴가를 사용하도록 촉구할 필요가 있다. 이재철 변호사

[법률플러스] 공동상속인 상속포기시 알아야 할 것

상속인은 피상속인의 재산에 관한 포괄적인 권리의무를 승계하게 되므로, 피상속인이 채무를 더 많이 남긴 경우 상속인은 상속의 포기를 하게 된다. 그런데 손자녀까지 둔 피상속인이 채무를 더 많이 남기고 사망을 하여 현실적으로 공동상속인들이 상속의 포기를 하여야 할 상황임에도, 여러 사정상 아무런 경제적 능력이 없는 배우자는 상속 포기를 하지 않고, 경제적 능력이 있는 자녀들만 전부 상속 포기를 하는 경우가 있게 된다. 과연 이러한 경우에 상속 포기를 하지 않은 배우자만 피상속인의 채무를 감당하고 다른 친족들에게는 아무런 문제가 생기지 않는 것일까? 결론은 그렇지가 않다. 그 이유를 살펴보자. 공동상속인은 각자의 상속분에 따라 피상속인의 권리의무를 승계하게 된다. 상속의 순위는, 1순위가 피상속인의 직계비속, 2순위가 피상속인의 직계존속, 3순위가 피상속인의 형제자매, 4순위가 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족이다. 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고, 순위와 촌수가 같은(同親等) 상속인이 수인인 때에 공동상속인이 되게 된다. 그런데 피상속인의 배우자는 피상속인의 직계비속이나 직계존속이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고, 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다. 원래 공동상속인이 여러 명일 경우 그중 일부만 상속을 포기하게 되면, 나머지 공동상속인이 상속인이 되는 것이 원칙이다. 따라서, 위에서 예로 든 사안에서도 동순위의 공동상속인이었던 자녀들이 전부 상속을 포기하였으니, 나머지 공동상속인인 배우자만이 유일한 상속인이 된다고 볼 여지가 충분히 있다. 그러나 상속포기의 법적 성질 때문에 위와 같은 결론은 달라지게 된다. 즉, 상속을 포기한 자는 상속이 개시된 때부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되는 것이므로, 만일 상속을 포기한 위 자녀들의 자식들인 피상속인(망인)의 손자녀가 있거나 피상속인의 직계존속이 있다면, 위 배우자는 피상속인의 손자녀 또는 직계존속과 공동으로 상속인이 된다고 보아야 하는 것이다. 이에 관하여는 최근의 대법원 판결이 같은 취지로 판시하고 있다. 그런데 이러한 상황은 실제로 많이 발생될 수 있는 바, 위와 같은 피상속인의 손자녀들로서는 자신들이 피상속인의 채무를 상속하게 되리라고는 생각을 하지 못하다가 뜻밖에 피상속인의 채무를 상속한 것으로 되어 곤경에 빠질 수가 있는 것이다. 따라서, 상속포기 등을 결정할 때는 법률전문가와 상의하여 세심하게 검토한 후 결정할 필요가 있다. 다만 판례에 의하면, 일반인인 피상속인의 자녀가 상속을 포기하는 경우 자신들의 자녀인 피상속인의 손자녀가 피상속인의 배우자와 공동으로 상속인이 된다는 사실까지 안다는 것은 오히려 이례에 속한다고 하면서, 피상속인의 손자녀들이 그러한 사정을 알게 된 후에 상속포기기간이 진행되는 것으로 보는 것이 옳다고 하여 구제의 길을 열어두고 있다. 임한흠 변호사

[법률플러스] 책임무능력자

부산에서 19세 발달장애 1급인 가해자가 2살 아이를 건물 3층에서 던져 아이가 사망하는 사건이 일어났다. 사건이 주는 안타까움은 금할 수 없지만, 최근 1심 법원은 위 가해자에게 무죄를 선고하였다. 이제 아장아장 걷는 작은 아이가 사망까지 하였고, 그 방법도 잔인하다고 할 수 있는데 어떻게 가해자는 무죄선고를 받은 것일까? 우리 형법은 만 14세가 되지 아니한 자의 행위와 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. 즉, 형사미성년자와 심신상실자는 책임무능력자로 이들이 어떠한 행위를 할 때 적법하게 행위 할 수 있는 능력이 없기 때문에 범죄행위의 책임을 물을 수 없도록 한 것이다. 특히 이 중 심신상실로 보기 위해서는 ① 생물학적 요소로서 정신장애, 정신기능장애(치매, 정신분열증, 간질 등 포함)가 있어야 하고, ② 심리적 요소로 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없어야 한다. 여기서 사물을 변별할 능력이란 범죄에 있어서 법과 불법을 구별할 수 있는 능력을 말하고, 의사를 결정할 능력이란 사물을 변별하고 이에 따라 행위 할 수 있는 능력을 말한다. 이러한 심신상실자에 대한 판단에 있어서 생물학적요소의 경우에는 전문가(정신감정인)의 도움에 의하여 확정할 수 있고, 이러한 심신장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 있었느냐는 어디까지나 법관이 결정해야 할 법적인 문제이다. 하지만, 단지 범행을 기억하고 있지 않다는 사실만으로 바로 범행 당시 심신상실상태에 있었다고 단정할 수 없고, 평소에 간질병증세가 있더라도 범행 당시에는 간질병이 발작하지 않았다면 심신상실이라고 볼 수 없다. 하지만, 법원은 심한 망상형 정신분열증에 따른 망상의 지배로 말미암아 아무런 관계도 없는 행인들의 머리를 이유 없이 도끼로 내리친 경우, 편집성정신병을 앓는 자가 그의 아들이 자신의 말을 듣지 않는다는 이유로 그를 가문의 역적이니 죽여야 한다는 심한 망상에 빠져 아들을 살해한 경우 등에 있어서 피고인들이 심신상실에 해당된다는 이유로 무죄를 선고한바 있다. 이러한 심신상실자의 행위는 벌하지 않지만, 보안처분인 치료감호에는 처할 수 있다. 앞서 본 부산에서의 사건도 가해자는 만 19세로 형사미성년인 책임무능력자 는 아니지만, 자폐성 발달장애 1급인자로 범죄행위 당시 사물변별능력 또는 의사결정능력이 존재하지 않아, 법원은 가해자를 행위에 대한 책임을 물을 수 있는 책임능력이 결여 된 심신상실자로 보아 무죄를 선고하였다. 다만, 이러한 심신상실자의 행위가 형사상 무죄이더라도, 피해자는 심신상실자를 감독할 의무가 있는 자(보호자)에게 민사상 손해배상을 청구할 수 있다. 사회가 점점 복잡해지고, 가정의 분열, 심각한 이기주의 등에 노출되면서 정신병적 정신장애의 문제는 이제 개인의 문제로 둘 수 없는 지경에 이르렀다. 우리 사회가 이러한 정신장애의 문제에 관심을 갖고 이들과 더불어 살아가는 제도적, 사회적 노력을 통하여 원치 않는 정신장애로 고통 받는 자들이 자신들의 삶을 살고, 한편 이번 사건처럼 무고한 희생도 더 이상 발생하지 않기를 간절히 바란다. 송윤정 변호사

[법률플러스] 채권양도 통지 전 수령한 금전 양수인에 지급 거부시 ‘횡령죄’

‘갑’은 ‘을’에게 5억 원을 빌려준 채권자인데, 이후 ‘갑’은 ‘병’에게 위 5억 원의 대여금 채권을 양도하였다. 그런데 ‘갑’은 채권양도 통지를 하기 전에 ‘을’로부터 채권을 추심하여 5억 원을 수령하였다. 이를 뒤늦게 알게 된 ‘병’은 ‘갑’에게 위 5억 원을 자신에게 지급할 것을 요구하였으나, ‘갑’은 자신의 돈이라며 지급를 거부하고 있다. 이러한 상황에서 ‘병’이 ‘갑’을 상대로 형사고소를 할 경우 ‘갑’은 어떠한 형사처벌을 받을 수 있을까? 채권양도에 있어 양수인으로서는 채권자의 지위를 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이 그 목적인데, 우리 민법은 채무자와 제3자에 대한 대항요건으로서 채무자에 대한 양도의 통지 또는 채무자의 양도에 대한 승낙을 요구하고, 채무자에 대한 통지의 권능을 양도인에게만 부여하고 있으므로, 양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 채권양도 승낙을 받음으로써 양수인으로 하여금 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다. 또한 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 타인에게 채권을 이중으로 양도하여 채무자에게 그 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 채무자에게 대항할 수 없게 되면 양수인은 그 목적을 달성할 수 없게 되므로, 양도인에게는 이와 같은 행위를 하지 않음으로써 양수인으로 하여금 원만하게 채권을 추심할 수 있도록 하여야 할 의무도 당연히 포함되는데, 양도인의 이와 같은 적극적·소극적 의무는 이미 양수인에게 귀속된 채권을 보전하기 위한 것이고, 그 채권의 보전 여부는 오로지 양도인의 의사에 매여 있는 것이므로, 채권양도의 당사자 사이에서 양도인은 양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있다. 나아가 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 아직 대항요건을 갖추지 아니한 이상 채무자가 양도인에 대하여 한 변제는 유효하고, 그 결과 양수인에게 귀속되었던 채권은 소멸하지만, 이는 이미 채권을 양도하여 그 채권에 관한 한 아무런 권한도 가지지 아니하는 양도인이 양수인에게 귀속된 채권에 대한 변제로서 수령한 것이므로, 채권양도의 당연한 귀결로서 그 금전을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수 없다. 오로지 양수인에게 전달해 주기 위하여서만 수령할 수 있을 뿐이므로, 양도인이 수령한 금전은 양도인과 양수인 사이에서 양수인의 소유에 속하고, 여기에 위와 같이 양도인이 양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다. 따라서, 양도인인 ‘갑’이 채무자 ‘을’로부터 수령한 5억 원을 자신의 돈이라고 주장하며 양수인인 ‘병’에게 지급하는 것을 거부하는 것은 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 해당한다. 한편 위 횡령행위로 인하여 ‘갑’이 취득한 재산상 이익의 가액은 5억 원이므로, 결국 ‘갑’은 특정경제범죄 가중처벌에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 따라 가중처벌을 받게 된다. 서동호 변호사

[법률플러스] 통장·폰 함부로 빌려주면 안된다

최근 보이스피싱(전화금융사기), 인터넷쇼핑사기를 하는 범죄자들이 피해자의 돈을 입금받기 위하여 대포통장을 이용하여 사회적 문제가 되고 있다. 대포통장은 다른 사람 명의의 통장을 빌리거나 돈을 주고 사거나 훔쳐서 사용하는 통장을 말한다. 자기 명의의 통장을 다른 사람이 사용하도록 돈을 받고 팔거나 빌려주는 행위, 다른 사람 명의의 통장을 돈을 주고 사거나 빌리는 행위는 「전자금융거래법」에 따라 금지된다. 이를 위반할 경우 벌금형이나 징역형에 처해질 수 있다. 만일 자신의 통장을 사거나 빌리는 사람이 그 통장을 이용하여 다른 사람을 사기 칠 것을 알면서도 자신의 통장을 팔거나 빌려주는 경우에는 위와 같이 전자금융거래법위반죄로 처벌을 받을 뿐만 아니라, 대포통장을 이용하여 사기를 친 그 사람과 함께 형법상 사기죄로도 처벌을 받을 수 있다. 대포통장에 돈을 송금했다가 돌려받지 못하여 사기를 당한 피해자가 사기를 친 사람뿐만 아니라 통장을 빌려준 사람을 상대로 손해배상을 요구할 수도 있다. 대체로 사기를 친 사람들은 자신의 이름으로 재산이 없기 때문에, 통장을 빌려준 사람이 전체 사기금액을 모두 책임져야 하는 경우도 있을 수 있다. 이러한 책임을 지지 않기 위하여는 통장을 빌려준 사람은 통장의 사용용도에 관하여 전혀 몰랐고, 범죄행위에 사용될 수 있다는 사실을 예상조차 하지 못했다는 것을 주장하고, 이를 제3자가 믿을 수 있도록 증거를 제출하여야 한다. 휴대폰도 마찬가지다. 「전기통신사업법」은 자신의 이름으로 휴대전화를 개통해서 다른 사람이 사용할 수 있도록 휴대전화(대포폰)를 제공하는 행위를 하는 경우에 역시 벌금형이나 징역형을 선고받을 수 있다. 그런데 이제는 위와 같이 대포폰을 개통하여 준 사람뿐만 아니라 돈을 주고 다른 사람 명의로 휴대전화(대포폰)를 개통해서 사용하는 사람도 형사 처벌을 받는다. 돈을 직접적으로 주지 않더라도 담보 목적으로, 또는 대출 조건으로 휴대전화를 개통하는 행위도 같은 처벌을 받는다. 다른 사람을 속여 재산상 이익을 취할 목적(사기 칠 목적)으로 전화를 하거나 문자메시지를 보내면서 발신자 전화번호를 바꾸는 행위를 하여도 형사처벌을 받는다. 이는 보이스피싱 범죄에서 사기범들이 경찰청이나 금융감독원 등 공공기관의 대표전화를 사칭해 전화를 거는 행위를 처벌하기 위한 것이다. 또 주의할 것은 다른 사람에게 폭언, 협박, 희롱 등 피해를 입힐 목적으로 전화를 하거나 문자메시지를 보내면서 발신자 전화번호를 바꾸는 행위를 하여도 형사처벌을 받을 수 있다는 것이다. 통장폰 함부로 빌려주면 안된다 이국희 변호사

[법률플러스] 형법서 말하는 ‘모욕죄’란?

‘모욕’이라는 단어는 일상생활에서 흔히 사용하는 말이다. 그런데 우리 형법은 ‘모욕’ 행위를 범죄로 규정하고 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금으로 처벌하고 있다. 형법이 말하는 모욕이란 무엇일까. 대법원은 ‘모욕죄에서 말하는 모욕이란 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것’이라고 판시한다. 대법원의 설명은 다소 추상적이다. 쉽게 말해서, 말다툼을 하던 중에 감정이 격해진 나머지 상대방에게 ‘나쁜 O, 죽일 O, 망할 O‘과 같은 욕설을 포함하여 기타 상대방을 경멸하는 표현은 모두 모욕이 될 수 있다. 이처럼 모욕죄의 성립 가능성이 매우 넓다는 점에서, 여러 가지 문제가 제기된다. ‘모욕죄’와 ‘명예훼손죄’는 유사한 범죄이다. 결정적인 차이는 명예훼손죄가 사실의 적시를 요구한다는 점이다. 예컨대 ‘공무원 A가 업자로부터 뇌물을 받았다.’라고 표현하였다면 이는 ‘뇌물수수‘라는 구체적 사실을 적시한 것이므로 명예훼손 여부가 문제된다. 그러나 구체적인 사실의 적시 없이 막연히 ’A는 썩어빠진 부패공무원이다.‘라고 표현하였다면 이는 모욕죄의 문제일 뿐이다. ‘모욕죄’는 기본적으로 사람의 외적 명예를 보호하기 위하여 규정된 범죄이므로, 그 행위가 공연히 이루어졌을 때에만 범죄가 된다. 예컨대 아무도 없는 사무실에서 을과 말다툼을 하던 갑이 을에게 ‘나쁜 O, 죽일 O, 망할 O’과 같은 욕설을 한 경우를 생각해 보자. 이러한 욕설을 들은 을은 기분이 매우 불쾌할 수는 있지만, 갑이 여러 사람들이 보고 듣는 자리에서 공연히 욕설을 퍼부은 것이 아니기 때문에, 갑의 행위는 모욕이 될 수 없다. 만일 이 공연성의 요건이 없다면, 대한민국은 모욕죄의 천국이 될지도 모를 일이다. 집단에 대한 모욕죄가 성립할 수 있을까. 예컨대 ‘대한민국 공무원들은 모두 도둑 O이다.‘와 같은 표현은 공무원 전체에 대한 모욕에 해당하는가 하는 문제이다. 대법원은 모욕죄는 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정되어야 한다고 판시한다. 그런데, 이른바 집단표시에 의한 모욕은, 모욕의 내용이 그 집단에 속한 특정의 개개인에 대한 것이라고 볼 수 없다는 점에서 모욕죄가 성립되지 않는다는 것이다. 따라서 특정인을 지칭하지 않은 채 ’아나운서가 되려면 다 줄 생각을 하여야 한다.‘와 같은 표현은 모욕죄에 해당한다고 보기 어렵다. (형법상의 범죄가 되지 않는다는 것일 뿐, 이러한 표현이 적절하다는 의미가 아님은 물론이다.) 독자들이 눈치를 챘겠지만, 모욕죄의 성립 범위는 매우 넓다. 그런데, 언론의 자유가 보장되고 있는 사회에서, 특정 이슈에 대하여 문제를 제기하고 이에 대하여 타인들과 대화하고 토론하고 논박하다 보면, 상대방에 대한 경멸적인 표현을 사용하는 경우가 적지 않다. 그런데 경멸적 표현이 들어간 모든 경우를 모욕죄로 처벌하려고 한다면 우리 헌법이 보장하는 언론의 자유는 극히 제한될 것이다. 따라서 우리 법원은 이 점에 관한 합리적인 경계선을 찾기 위하여 노력하고 있다. 대법원에 따르면, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 ‘그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때’에는 위법성이 조각된다. 그러나, 어떤 사례가 이 경우에 해당하는지는 미리 말하기 어려우며, 이 때문에 실무상으로 많은 문제가 벌어진다. 김종훈 변호사

[법률플러스] 명의 신탁한 토지, 돌려받기 위한 가등기는 무효

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(약칭 ‘부동산실명법’)에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 매수 당사자가 되어 명의신탁 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우(이러한 경우를 흔히 ‘계약명의신탁’이라 합니다), 위 명의신탁약정은 무효입니다. 그럼에도 불구하고 수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 수탁자는 신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 된다는 것이 대법원 판례입니다. 이러한 대법원 판례를 이젠 알만한 사람은 다 압니다. 그러다 보니 신탁자가 소유권을 취득하기 위해 여러가지 편법을 동원하는데, 아래와 같은 편법이 과연 보호받을 수 있을까요?? 『A가 B로부터 토지를 매수하면서 C와 계약명의신탁 약정을 체결하고 C 명의로 소유권이전등기를 마치면서, 그 때 C는 A가 요구하는 경우 A가 지정한 D에게 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정하였고, A는 C가 토지를 임의로 처분하는 것에 대비하고 D 앞으로 소유권이전등기청구권을 확보하기 위하여 C와 합의하여 D 명의로 가등기를 마쳐 두었다. 그 후 A는 C를 상대로 D 앞으로 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하라고 요구하였다.』 대법원 판례는, 계약 명의신탁관계가 성립한 경우, 수탁자가 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하여 주기로 약정을 하였더라도, 이는 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이어서 역시 무효라고 합니다. 그리고, 신탁자와 수탁자가 위와 같이 무효인 명의신탁약정을 함과 아울러 그 약정을 전제로 하여 이에 기한 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 확보하기 위하여 가등기를 마치고 향후 신탁자가 요구하는 경우 본등기를 마쳐 주기로 약정하였더라도, 이러한 약정도 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 한 것이어서 무효이고, 위 약정에 의하여 마쳐진 가등기도 원인무효라고 합니다. 또한, 신탁자가 자신의 명의가 아닌 제3자 명의로 가등기를 마친 경우 위 가등기 역시 신탁자와 그 제3자 사이의 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 것으로서 그 약정 자체가 무효로 말미암아 효력이 없다고 합니다. 따라서, 위 사례에서 A와 C 사이의 계약명의신탁 약정은 무효이고, A가 요구시 D 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주고 이를 위해 가등기를 마쳐 주기로 하는 약정 또한 무효인 위 명의신탁약정을 전제로 한 것이어서 무효이며, A가 D 앞으로 가등기를 경료한 것 자체도 명의신탁약정에 기한 것으로서 원인무효의 등기입니다. 결론적으로, C는 D 앞으로 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무가 없습니다. 이러한 편법은 통하지 않고 보호받지 못합니다. 아예 명의신탁을 자제하는 것이 현명한 방법입니다. 심갑보 변호사

[법률 플러스] 변제자대위에 있어서 물상보증인과 제3취득자의 관계

제3자 또는 보증인 등이 채무자를 위하여 변제하는 때에는 그 변제자는 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 것이 보통이고, 이때 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 것을 변제자대위라고 한다. 그리고 변제뿐만 아니라 물상보증인 또는 저당부동산의 제3취득자가 저당권의 실행으로 소유권을 잃은 경우에도 변제한 것과 마찬가지로 변제자대위가 허용된다. 그런데 변제할 정당한 이익이 있는 자가 다수 있는 경우 그들 상호간의 혼란을 피하고 공평을 꾀하기 위하여 민법은 그들 사이에 대위의 순서와 비율을 정하고 있다. 그러나 그중 물상보증인과 제3취득자 사이의 우열에 관하여는 민법에 명확한 규정이 없어서 논란이 있어 왔다. 여기에서의 제3취득자란 채무자가 담보로 제공하였던 채무자 소유 부동산에 대한 제3취득자를 말하므로, 물상보증인과 제3취득자의 우열 문제가 생기는 것은 동일한 채권에 대하여 두 개의 물적 담보가 제공된 경우이다. 우열의 관계를 조금 더 부연하자면, 만일 물상보증인이 우선한다면, 물상보증인이 대위변제를 하는 경우 제3취득자가 취득한 부동산에 대한 담보권을 물상보증인이 행사할 수 있으나 제3취득자가 대위변제를 하더라도, 물상보증인이 제공한 담보권을 제3취득자가 행사할 수 없게 되고, 제3취득자가 우선한다면, 그 반대의 결과가 된다. 이 점에 관하여 종전 판례는, 담보부동산을 매수한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 보았다. 그러나 이러한 판례의 입장에 대하여는 물상보증인이 보증인과 대등한 지위에 있다는 점에서 문제가 있다는 지적이 있어 왔다. 즉, 민법 제482조 제2항 제1호, 제2호는 변제자대위에 있어서 보증인이 제3취득자에 우선함을 명백히 밝히고 있고, 한편, 민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면, 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 그 사이의 우열은 인정하지 않으므로, 물상보증인은 보증인과 동일한 지위를 인정하는 것이 타당하다는 것이다. 이와 같은 비판을 받아들여 최근 대법원은 전원합의체 판결로 종전 판례를 변경하였다. 즉, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 제3취득자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 한다. 위와 같이 보증인과 물상보증인은 대등한 지위에 있다고 보이고, 당초 제3취득자는 담보권의 부담을 각오하고 담보부동산을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 위와 같은 판례의 변경은 적절한 조치라고 보여진다. 임한흠 변호사

[법률 플러스] 계약교섭 부당하게 파기 손해배상 청구할 수 있을까

복잡한 공사도급계약이나 물품공급계약을 체결할 때, 본 계약을 체결하기 전에 계약내용 등에 관하여 서로 협의하는 등 교섭과정을 거치는 경우가 있다. 또 공사계약을 체결하고 공사 중에 사정변경이 생겨 공사비를 증액하여야 할 때 그에 관하여 서로 논의하는 교섭을 할 경우도 있다. 이렇게 계약당사자 간에 정식계약을 체결하지는 않았지만, 계약교섭단계에서 본계약을 체결할 것처럼 행동하였고, 그 결과 쌍방이 본계약을 체결할 것으로 서로 신뢰하였으며, 당사자 일방이 이를 믿고 계약이행의 전부나 일부를 하였다. 그런데, 나중에 당사자 일방이 정당한 이유없이 본계약체결을 거부하였고, 이로 인하여 다른 당사자가 손해를 입게 되었다. 이러한 경우에 손해를 입은 당사자가 계약체결을 거부한 다른 당사자에게 손해배상을 청구할 수 있는지가 문제된다. 판례(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다32301판결)는 다음의 사건에서 본계약체결을 거부한 당사자에게 손해배상책임을 인정하였다. 갑은 중공업 회사이고, 을은 국방에 필요한 병기, 장비 및 물자에 관한 기술적인 조사, 연구 및 시험 등을 목적으로 국방과학연구소법에 의하여 설립된 특수법인이다. 갑은 경쟁입찰을 거쳐 을이 발주한 풍동장비 설계, 제작 및 설치공사계약(본건 계약이라 함)을 체결하였다. 갑은 본건 계약을 체결한 후 공사를 하던 중 외환위기로 환율이 공사계약당시 1달러 당 770원 가량에서 1800원 정도까지 인상됨에 따라 본건 공사에 필요한 수입 원자재 가격이 급등하였다. 이에 갑은 당초의 계약금액으로는 공사를 할 수 없어 을에게 계약금액의 증액을 요청하였다. 이에 대해 을은 갑에게 증액대금(약 45억 원)을 예산에 반영되도록 하겠으니 본건 공사를 완료할 수 있도록 최선을 다하라라고 하였다. 그 후 을은 국방부와 기획예산처를 통하여 증액대금을 반영한 예산안을 제출하였는데, 국회에서 이를 삭감하였다. 이에 따라 을은 갑에게 증액대금을 지급하지 않기로 확정하였다. 이에 대해 위 판결은, 계약 당사자의 어느 일방(본건에서는 을)이 계약의 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여, 상대방(본건에서는 갑)이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면, 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법행위로서 불법행위를 구성한다. 따라서 을은 갑에게 증액대금 상당액을 손해배상금으로 지급하여야 한다고 판결하였다 원칙적으로 당사자 간에 정식으로 계약이 체결되지 아니하면 계약상의 효력이 발생하지 않는다. 본건에서도 갑과 을 사이에 증액대금에 관하여 계약교섭은 하였지만 아직 정식으로 변경계약을 체결한 것은 아니다. 따라서 을은 갑에게 계약상으로는 증액대금을 지급할 의무가 없다. 그러나 위 사안에서 보는 바와 같이, 갑과 을 사이에 계약교섭은 하였지만 변경계약서 자체는 아직 체결되지 않은 경우에도, 쌍방이 계약교섭을 하면서 본계약을 체결할 것처럼 행동한 경우에는, 변경계약이 체결될 것으로 믿은 상대방(본건에서 갑)에게 신의성실의 원칙에 따른 신뢰를 위반한 불법행위를 한 것으로 인정되므로, 다른 당사자(본건에서 을)가 그 손해를 배상하여야 할 책임이 있는 것으로 인정되는 것이다. 이재철 변호사

[법률플러스] 재산상 이익의 가액 추가적 검토 필요 가액 ‘5억 이상’일 경우 가중처벌 적용

갑은 을에게 5억 원을 빌려주면서 을 소유의 시가 10억 원 상당의 부동산을 담보로 제공받기로 했다. 위 부동산에는 이미 채권최고액 3억 원 상당의 1순위 근저당권이 설정돼 있었고, 이에 갑은 위 부동산에 채권최고액 6억 원 상당의 2순위 근저당권을 설정받기로 했는데, 을은 갑의 허락도 없이 병에게 3억 원을 추가로 빌리면서 위 부동산에 채권최고액 4억 원 상당의 2순위 근저당권을 임의로 설정했다. 이 경우 갑이 을을 상대로 형사고소를 하는 경우 을은 어떠한 형사처벌을 받을 수 있을까? 위 사안과 같이 타인에 대해 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 주는 행위를 학계에서는 일반적으로 이중매매의 대응개념으로서 이중저당이라는 표현을 사용하고 있는데, 대법원은 이러한 이중저당 행위를 일관되게 형법 제355조 제2항의 배임죄로 의율하고 있다. 그러나 을을 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 가중 처벌할 수 있는지에 대해서는 을이 이중저당 행위로 인해 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마나 되는지에 대한 추가적인 검토가 필요하다. 왜냐하면, 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 해 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비해, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중돼 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정될 것이 요구되기 때문이다. 이에 대해 대법원은 이중저당 행위로 인해 취득하는 재산상 이익을 본래 설정해 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정함에 있어서는 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익에 포함시킬 수 없다고 판시하고 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 등 참조). 왜냐하면, 이중저당 이후에 당해 부동산에 남아 있는 잔존 담보가치를 배임행위로 인해 취득한 재산상 이익이라고 볼 수는 없기 때문이다. 따라서, 위 사안의 경우 을이 이중저당 행위로 인해 취득한 재산상 이익의 가액은 갑에게 설정해 주기로 한 2순위 근저당권의 채권최고액 6억 원에서 이중저당 이후에 남아 있는 을 소유 부동산의 잔존 담보가치인 3억 원(부동산 시가 10억 원 - 1순위 근저당권의 채권최고액 3억 원 - 2순위 근저당권의 채권최고액 4억 원)을 공제한 3억 원이며, 그렇다면 을은 형법 제355조 제2항의 배임죄로 처벌될 수 있을 뿐 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 가중 처벌될 수는 없다. 서동호 변호사

[법률 플러스] 증인출석요구 받으면 출석해야 하나

다른 사람의 형사사건이나 다른 사람들 사이의 민사사건을 재판하는 법원으로부터 증인소환장이나 증인출석요구서를 받으면 어떻게 해야 할까. 법원에서 정한 날짜에 많은 일을 제쳐두고 출석을 하여야 할까, 아니면 나와 관계없는 다른 사람들 사이의 일이니까 출석하지 않아도 되는 걸까. 형사재판의 경우 증인은 재판에서 매우 중대한 영향을 미친다. 증거물이나 증거서류 등 확실한 증거가 없고 정황증거만 있는 경우에 증인의 역할이 매우 중요하다. 법원은 재판에 꼭 필요한 사람만 증인으로 출석하도록 소환장을 보낸다. 그래서 증인소환장을 받고도 출석하지 않을 경우 감치 내지 과태료를 물을 수 있다. 과태료는 때에 따라서 다른데, 최근에는 1회 불출석으로 200만 원을 부과하기도 한다. 만일 소환에 응하지 않고 출석하지 않은 경우에는 결정으로 불출석으로 인한 소송비용을 증인이 부담하도록 명하고 500만 원 이하의 과태료를 낼 수도 있다. 또한 과태료의 재판을 받고도 정당한 이유 없이 불출석하는 경우에는 결정으로 7일 이내의 감치에 처하도록 하고 있다. 이와 같이 증인에게는 출석의무가 있기 때문에 증인소환장을 받으면 증인으로 출석하는 것이 좋다. 그런데 만일 가기 싫어서가 아니라 정말로 불가피한 사정이 있으면 법원에 불출석 사유서를 제출하면 된다. 사유서를 쓸 수 없는 급박한 사정이라면 최소한 법원에 전화를 해서 법원직원에게 이를 알려야 한다. 법원이 증인신문기일로 정하여 소환한 날짜에 불가피한 사정이 있는 때에는 증인의 형편에 맞게 증인신문기일을 변경하여 주기도 한다. 일단을 출석을 하였는데 만일 가족관계에 얽혀 있어서 증언을 하기 싫다면 증언거부권을 행사하거나 선서거부권을 행사할 수 있다. 하지만 증언을 막상 하면 거짓말을 하면 안 된다. 거짓말을 할 경우 위증죄로 처벌받을 수 있다. 만일 범죄피해자가 증인으로 출석할 경우 피고인으로부터 보복을 당할 우려 등 신변의 위협을 느끼는 경우에는 범죄피해자보호법에 따라 신변보호를 받을 수 있다. 실제로 증인은 법원 주차장 등에서 법원관계자들의 보호를 받아 증언한 후 안전하게 귀가하도록 조치를 취해 주기도 한다. 이와 같이 다른 사람의 형사재판에 증인으로 출석을 하게 되면 최소한의 여비, 일당 등을 청구할 수도 있다. 한편 다른 사람들 사이의 민사재판의 경우에는 유무죄를 다투는 것이 아니라 민사이니 출석을 하지 않아도 되는 것으로 오해하는 사람이 많다. 그러나 민사재판 역시 민사소송법에 따라서 출석의무가 있기 때문에 불응하면 역시 과태료 부과 및 감치가 될 수 있다. 이와 같이 증인은 사법정의를 실현시킬 수 있는 중요한 임무를 가진 사람이다. 증인이 직접 출석하지 않고 서류를 재판부에 보내는 방법으로 서면증언, 서면 제출이라는 것이 있는데, 이 경우는 사전에 그 필요성을 설명하여 법원의 허락을 받아야 한다. 그러나 이런 방법은 증거가치가 떨어지기 때문에 거의 허용되지 않는다. 이국희 변호사

[법률 플러스] 담보와 소멸시효

법률상담을 하다 보면 많은 분들이 심각한 오해를 하는 분야가 몇 군데 있다. 그중 대표적인 영역이 이 글에서 다룰 담보권 행사와 소멸시효의 중단에 관한 문제이다. 많은 분들이 소멸시효 제도에 대하여 알고 있다. 즉, 소멸시효란, 권리자가 일정 기간 동안 자신의 권리를 행사하지 않으면, 그의 권리가 소멸하는 제도이다. 또 많은 분들이 소멸시효의 중단에 대해서도 알고 있다. 즉, 소멸시효의 진행 중에 권리를 행사하면 그 때 시효는 중단된다. 그런데 이 두 가지 정보가 담보권과 얽히면서 심각한 오해를 낳는다. 예컨대 갑이 을에게 돈 1억원을 빌려 주었는데, 별 다른 조치 없이 10년이 지나가면 소멸시효가 완성하여 갑은 더 이상 돈을 돌려받을 수 없게 된다. 그렇지만 10년이 지나가기 전에 무슨 조치를 취해두면 시효의 진행이 중단되므로 채권을 안전하게 확보할 수 있다. 그렇다면 어떤 조치를 취할까? 다행히 을이 5억원 상당의 토지를 가지고 있으니 이를 담보로 잡아 두면 안전할 것이다. 그리하여 갑은 을의 토지에 저당권 등기를 마친 후, 완벽하게(?) 안심한 나머지 더 이상 아무런 조치도 취하지 않은 채 10년이 흘러갔다. 이 경우 갑은 돈을 돌려받을 수 있을까? 그렇지 않다. 즉 갑이 10년 후 을에게 대여금을 돌려달라고 하면, 을은 이미 소멸시효가 완성하여 대여금채권이 소멸되었다고 주장하면서, 오히려 갑을 상대로 자신의 토지에 설정된 저당권을 말소하라고 주장할 수 있다. 이 분쟁에서 승리하는 사람은 갑이 아니라 을이다. 요컨대 채무자가 재산을 담보로 잡아 두었다고 하더라도 그것이 소멸시효의 진행을 막을 수는 없다는 점에 주의하여야 한다. 즉 저당권 등기는 그 자체를 대여금 채권에 대한 권리 행사로 볼 수 없으므로, 채권자가 저당권을 실행(경매)하는 등 실질적인 조치를 취하지 않으면 소멸시효가 그대로 진행한다. 민법 제369조는 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.라고 규정하는데, 이 규정은 저당권 등기와 상관없이 채권의 소멸시효가 진행할 수 있음을 분명히 보여주고 있다. 이 점은 또 다른 담보권인 유치권도 같다. 예컨대 공사 수급인이 도급인(발주자)로부터 받을 수 있는 공사대금 채권은 3년의 소멸시효에 걸린다. 그런데 도급인이 공사대금을 지급하지 않자, 수급인이 공사를 마친 건물을 점유하면서 공사대금을 지급하지 않으면 건물도 인도할 수 없다.라고 주장한다. 여기서 수급인이 건물을 점유하는 권리가 바로 유치권이다. 그런데, 수급인이 단지 건물을 유치하기만 하고 더 이상의 조치를 취하지 않은 채 3년의 시간이 흘러가면 공사대금 채권은 시효의 완성으로 그대로 소멸한다. 민법 제326조는 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다.라고 명문으로 규정하여, 이러한 사실을 분명히 환기시키고 있다. 이런 관점에서 보면 시효 문제와 관련하여서는 가압류가 더욱 효율적인 조치가 될 수 있다. 즉 채권자가 가압류를 하게 되면, 시효가 중단됨은 물론 그 가압류가 존속하는 동안 시효중단 상태가 계속 유지되고, 가압류 등기가 말소된 이후에야 비로소 처음부터 소멸시효 기간이 다시 시작한다. 이는 저당권이 설정되더라도 그 설정 직후 곧바로 시효가 다시 진행하는 것과 매우 다르다. 김종훈 변호사

[법률 플러스] 중복 집회 신고의 위법성에 대해

집회 및 시위에 관한 법률(이하 집시법이라 한다)은 관할 경찰서장은 집회 또는 시위의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되면 뒤에 접수된 집회 또는 시위에 대하여 그 금지를 통고할 수 있다고 규정하고 있고, 위와 같이 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. A 단체는 개최목적 : 시민 질서의식 개도, 개최일시 : 0000년 XX월 YY일 일출시 ~ 일몰시, 개최장소 : 00시청 앞 광장, 참가예정인원 : 1,000명으로 하여 관할 경찰서에 집회개최 신고를 하였는데, A 단체는 같은 달에만 같은 내용으로 총 8회의 집회를 개최하겠다는 신고를 하였으나 실제로 개최된 집회는 없었다. B 단체는 A 단체가 이미 집회 신고한 내용과 같은 날, 같은 장소에서 집회를 열겠다며 뒤늦게 집회 개최 신고를 하였는데, 관할 경찰서장은 같은 장소, 시간에 A 단체가 이미 집회신고를 하여 뒤에 접수한 B 단체의 집회 신고는 중복된다는 이유로 집회 금지 통고를 하였다. 하지만, B 단체는 집회를 강행하였는데, 이러한 경우 B 단체의 주최자는 집시법 위반으로 처벌받아야 하는가? 집회의 신고가 경합할 경우 특별한 사정이 없는 한 관할 경찰서장은 집시법 규정에 의하여 신고 순서에 따라 뒤에 신고된 집회에 대하여 금지통고를 할 수 있을 것이지만, 먼저 신고된 집회의 참여예정인원, 집회의 목적, 집회개최장소 및 시간, 집회 신고인이 기존에 신고한 집회 건수와 실제로 집회를 개최한 비율 등 먼저 신고된 집회의 실제 개최 가능성 여부와 양 집회의 상반 또는 방해가능성 등 제반 사정을 확인하여 먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당함이 객관적으로 분명해 보이는 경우에는, 뒤에 신고된 집회에 다른 집회금지 사유가 있는 경우가 아닌 한, 관할 경찰서장은 단지 먼저 신고가 있었다는 이유만으로 뒤에 신고된 집회에 대하여 집회 자체를 금지하는 통고를 하여서는 아니되고, 설령 이러한 금지통고에 위반하여 집회를 개최하였다고 하더라도 그러한 행위를 집시법상 금지통고에 위반한 집회개최행위에 해당한다고 보아서는 안됩니다. 대법원은 위 사례의 경우, 집회 목적에 비추어 집회 예정인원수가 과다한 점과 집회에 필요한 장소의 범위나 시간, 1달에 8회 개최신고를 하고도 실제 한번도 개최하지 않은 점 등을 고려하여, 먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당할 가능성이 매우 커 보인다고 하면서, 관할 경찰서장이 먼저 신고된 집회가 다른 집회의 개최를 봉쇄하기 위한 허위 또는 가장 집회신고에 해당하는지 여부를 제대로 확인하지 않고 단지 시간상 뒤에 신고되었다는 이유만으로 집회 금지통고를 한 것은 위법하다고 보고, B 단체의 주최자가 이러한 금지통고에 위반하여 집회를 개최하였더라도 이는 집시법상 금지통고에 위반한 집회개최행위에 해당하지 않는다고 하였습니다. 심갑보 변호사

[법률 플러스] 간통죄 폐지후 뭐가 달라지나

간통죄가 폐지되었다. 헌법재판소가 간통죄에 대하여 위헌결정을 한 후 인터넷 상에 심심치 않게 보이는 댓글을 보면 그럼 이제 바람피워도 되는 거냐?이다. 또한 기혼자를 대상으로 한 소개 사이트들의 회원가입이 증가하고 있다는 가십성 기사도 보인다. 간통죄가 폐지되었으니 불륜도 로맨스라며 자유로워지는 것일까? 천만의 말씀이다. 헌법재판소는 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지 형벌을 통해 강제할 문제가 아니다며 간통죄를 형사처벌 하는 것은 개인의 사생활에 국가가 과도하게 개입하는 것이라 위헌이라고 했다. 즉, 배우자의 정조의무, 성실의무, 협조의무 위반에 대한 제재는 가사소송 등 사법(私法)으로 해결하면 족한 것으로 형사처벌까지 할 필요는 없다는 것이다. 그렇기 때문에, 배우자의 간통은 여전히 이혼사유 중 하나인 부정한 행위에 포함되고 간통한 배우자 및 상간자에게 간통을 한 사실은 상대 배우자의 손해배상(위자료) 청구에 있어서 중요하게 참작된다. 또한 이혼에 있어서 부정행위 성립에는 간통죄 성립에 필요한 정도의 성관계 장면 등 엄격한 입증자료를 요구하지 않고 정조의무에 반할 정도의 정황이면 족한 것으로, 간통죄 성립보다 더 넓게 인정한다. 간통죄의 위헌결정에 따라 간통죄의 효력은 2008. 10. 30. 헌법재판소가 간통죄에 대하여 마지막으로 합헌 결정으로 내린 다음날부터 소급하여 없어진다. 그러므로, 2008. 10. 31.부터 행해진 간통행위는 죄가 되지 않는다. 그 결과 2008. 10. 30. 이후 간통행위로 유죄의 확정판결을 받은 사람은 위 헌법재판소의 결정을 근거로 법원에 재심을 청구하여 무죄판결을 받을 수 있다. 무죄 판결을 받을 경우 만약 실형을 살았다면 형사보상도 청구할 수 있다. 또한 간통죄로 확정판결을 받고 실형을 집행 중인 경우에는 형이 면제된다. 현재 간통죄 형사 소송 중인 경우 검찰은 1심의 경우 공소취소 할 수 있고, 항소심이라면 법원은 무죄를 선고해야 한다. 한편 공소제기 되지 않은 채 현재 수사단계에 있다면 처벌규정이 없어져 불기소 처분을 받게 된다. 간통죄 폐지 후 위자료 참작에 있어서 간통죄가 폐지된 만큼 상대방 배우자에 대한 위자료 액수가 늘어날 수밖에 없다는 의견과 부정행위에 대한 가벌성은 오히려 약화된 만큼 위자료 액수에 간통죄 폐지를 참작하여서는 안 된다는 의견 등 이후 소송과정에 발생할 수 있는 여러 가지 가능성이 타진되고 있다. 하지만 이 부분은 앞으로 법원의 판단을 지켜보아야 할 것이다. 간통죄가 폐지되었다고 하여 달라진 것은 없다. 여전히 배우자는 상대배우자에 대하여 정조의무, 성실의무, 협조의무를 부담한다. 간통죄가 폐지되었다는 것은 우리 사회가 간통(불륜)을 인정한다는 것이 아니라 굳이 형사처벌까지 할 필요는 없다는 결단에 기인한 것이다. 헌법재판소의 판단처럼 부디 우리 사회가 혼인과 가정의 유지를 부부의 의지애정의 영역으로 놓아 둘 수 있을 만큼 성숙해져 있기를 바란다. 송윤정 변호사

[법률 플러스] 분양 받은 아파트가 카탈로그와 차이가 있을때

일반적으로는 아파트를 분양받을 때는 분양카탈로그에 표시된 아파트의 외형재질구조 및 실내장식 등을 확인하고 계약을 하는 경우가 많다. 그런데 그와 같이 계약을 하고 막상 분양받은 아파트를 인도받아 보면, 실제 아파트의 외형재질 등이 분양카탈로그와 다른 경우가 많이 있다. 이 경우 수분양자가 분양회사에게 책임을 물을 수 있을까? 단적으로 답을 하자면, 이는 분양카탈로그의 내용이 분양계약의 일부가 되었는지 여부에 따라 다르다고 할 수 있다. 그런데 현실적인 개개의 거래에서 이를 일률적으로 판단하는 데는 어려움이 따른다. 왜냐하면, 실제에 있어서는 수분양자가 분양카탈로그를 숙지하고 계약을 하는 경우도 있고, 이를 제대로 확인하지 않고 계약을 하는 경우도 있을 수 있어서, 일률적으로 분양카탈로그의 내용이 분양계약의 일부라고 하는 데 문제가 있을 수 있다. 반면에 만일 위와 같은 개별적인 사정을 모두 고려하게 되면, 대규모로 이루어지는 분양계약에 있어서 각 수분양자마다 법적인 대우에 차등을 두어야 하는 데 따른 혼란이 예상이 된다. 이에 어쩔 수 없이 분양카탈로그 내용의 분양계약 편입에 관하여 합리적인 의제를 통한 객관적 기준을 세울 필요가 있게 된다. 우리 대법원도 이에 관하여 기준을 제시하고 있다. 판례의 입장을 요약하여 보면, 우선 ①선분양후시공 방식으로 선분양된 경우에는, 분양카탈로그의 내용 중 아파트의 외형재질구조 및 실내장식 등에 관한 사항은 수분양자가 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양회사도 이를 알고 있었다고 의제하면서, 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 본다. ②반면 선시공후분양 방식으로 분양되거나, 당초 선분양후시공 방식으로 계획되었으나 그와 달리 준공 후 분양이 된 아파트의 경우에는 수분양자는 완공된 아파트를 직접 확인할 수 있어 완공된 아파트 자체가 분양계약의 목적물로 되므로 비록 분양카탈로그의 내용과 달리 아파트가 시공되었다고 하더라도, 분양카탈로그의 내용을 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보기는 어렵다고 한다. ③그리고 선분양후시공의 방식으로 분양하기로 한 아파트 단지 중 일부는 준공 전에, 일부는 준공 후에 분양된 경우에는 그 분양시기에 따라 앞의 예에 따라 달리 판단하여야 한다는 것이다. 이와 같이 대법원은 아파트 분양방식이 선분양후시공인지, 선시공후분양인지에 따라 크게 달리 취급할 필요가 있다고 보고, 그에 따라 분양카탈로그 내용의 분양계약 편입에 관한 기준을 달리 정하고 있다. 위와 같은 기준 설정은 분양카탈로그의 특성을 고려하면서도 선시공후분양의 경우에는 이미 아파트가 준공되어 있어 그 분양을 특정물 매매로 보아야 하고, 특정물 매매의 경우에는 이행기의 현상대로 인도하면 족하다는 점이 고려된 때문이다. 실제 아파트를 분양받을 때 이러한 점을 염두에 두면 유익할 것이다. 임한흠 변호사

[법률 플러스] 불안한 물품공급, 계약 이행 해야하나?

A 회사는 상대방(B) 회사와 사이에 3년간 물품(건축자재)을 공급해 주기로 하는 장기공급계약을 맺었다. A 회사가 먼저 6개월간 물품을 공급하면 B 회사는 그 대금을 6개월 단위로 결제하기로 하였다. B 회사는 1년간 거래하는 동안 대금을 잘 결제하였다. 그런데 그 후 B회사는 자금사정이 나빠져서 대금 결제가 제대로 되지 않기 시작하였다. 6개월분의 물품을 공급받고도 그 대금을 지급약정일로부터 5개월이 지나서야 그것도 몇 차례에 걸쳐 나누어 지급하였다. A회사로서는 B회사에게 계속 물품을 납품하더라도 그 대금을 제때에 지급받을수 있을지 불안한 상태가 되었다. A회사는 B회사에게 계속 물품을 공급해 주어야 하는가? 민법 제536조 제2항은, 이 건 물품 공급계약과 같이 계약 쌍방이 서로 계약에서 정한 의무를 이행할 의무가 있는 계약(이를 쌍무계약이라 한다)에서, 당사자 한쪽이 상대방에게 먼저 이행하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 동시이행의 항변권을 가진다 하여, 이른바 불안의 항변권을 규정하고 있다. 이 건에서 계약대로라면 A가 물품을 먼저 공급할 의무가 있고, 상대방(B)은 물품을 받고 6개월마다 한번씩 대금을 결제하면 된다. 그런데, B가 대금을 제대로 지급하지 못할 현저한 사유가 있는 것으로 인정되면, A는 먼저 물품을 공급하지 않아도 되고, B로부터 대금을 받으면서 동시에 물품을 공급하면 되는 것이다. 이렇게 하는 것이 공평과 신의칙에 합당하기 때문이다. 여기서 유의할 것은, A가 불안의 항변을 주장하려면 B가 계약을 이행하지 않았다는 사정만으로는 부족하고, 여러사정을 종합할 때 B의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때라고 볼 수 있어야 한다. 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유란 상대방(B)의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정이 생기고, 이로 인하여 다른 일방(A)으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말한다. 이와 같은 사유가 있는지에 관하여는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다. 판례상 인정되는 사례로는, 토지매수인시공회사 및 신탁회사 간에 신탁방식에 의한 오피스텔 신축 및 분양사업에 관한 기본약정을 맺은 후 외환위기로 신탁회사가 사업자금 차입 곤란 등으로 공사선급금 등의 지급확보책을 마련하지 못한 경우, 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우, 매매목적 부동산에 처분금지가처분등기와 소유권말소예고등기가 기입되어 있는데, 이를 이행기에 말소되기가 어려운 사정이 있는 경우, 계속적 임가공거래에 있어서 변제기가 지난 기간의 임가공비를 지급받지 못하였고, 앞으로도 임가공비를 지급받을 가능성이 높지 않은 경우 등이다. 이렇게 계약상대방(B)의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 그 의무이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 경우에는 A는 자신의 의무를 먼저 이행하는 것을 거절하고, 상대방(B)의 의무이행을 받으면서 동시에 자기의 의무를 이행하면 되는 것이다. 이재철 변호사

[법률 플러스] 아동학대범죄의 처벌

최근 어린이집 교사가 휘두른 폭행으로 한 작은 여자 아이가 사정없이 내동댕이쳐지는 영상이 공개되면서 시민들의 공분을 산지 얼마 되지도 않았는데, 연일 신문과 뉴스를 통해 접하게 되는 각종 아동학대에 사건들은 우리 사회의 아동보호 시스템에 심각한 문제가 있음을 경고하고 있다. 아동의 양육은 사회구성원 모두의 관심이 필요한 사안으로서, 아동에 대한 학대행위는 성장 단계에 있는 아동의 정서 및 건강에 영구적인 상처를 남길 수 있어 엄격한 처벌과 교화가 필요하다. 이에 작년 9. 29.부터 시행된 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 아동학대에 대한 강력한 대처와 예방을 통해 아동이 건강한 사회 구성원으로 성장하도록 하고 있다. 우선, 아동학대란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적ㆍ정신적ㆍ성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다. 위 특례법의 주요내용을 살펴보면, 아동학대를 범한 사람이 아동을 사망에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 아동의 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나 불구 또는 난치의 질병에 이르게 한 때에는 3년 이상의 징역에 처하도록 하여 형법상의 동일한 범죄보다 가중처벌 된다. 또한, 상습범 및 아동복지시설 종사자의 경우 각 형의 1/2까지 가중하고, 아동의 부모가 아동을 상습적으로 학대하거나 학대로 중상해를 가할 경우 검사는 법원에 부모의 친권상실을 청구할 수 있다. 아동학대범죄 피해아동 또는 그 보호자를 상대로 폭행, 협박을 통해 합의를 강요할 경우 7년 이하의 징역에 처한다. 교사 등 어린이집 직원, 의사, 구조대원, 아이돌보미 등 아동학대를 가까이에서 목격할 수 있는 자들에게는 아동학대 신고의무를 정하고, 이를 위반할 경우 과태료가 부과된다. 아동학대 범죄의 신속한 처리를 위하여 임시조치 및 보호처분도 정하고 있는데, 아동학대범죄가 발생할 경우 가해자를 피해아동으로부터 격리, 퇴거조치, 100미터 이내 접근 금지, 전기통신을 위한 접근 금지, 친권 또는 후견권의 제한 및 정지 등을 할 수 있다. 종전에는 피해아동이 아동보호전문기관에 보호를 받고 있는 중에도 가해자인 친권자가 친권행사의 일환으로 아동을 데리고 가는 경우 막을 수 없었으나, 특례법을 통한 임시조치 일환으로 최장 4개월까지 친권행사를 제한하여 피해아동을 보호할 수 있게 되었다. 이러한 임시조치 및 보호처분 역시 따르지 않은 경우 2년 이하의 징역 또는 2,000 만원 이하의 구류 또는 벌금이 부과된다. 하지만 이러한 특례법의 제정과 함께 아동학대를 예방할 제도정책적 차원의 모색, 피해아동의 지원, 가해자 교화 등 여러 다방면에 걸친 우리 사회의 노력이 절실하다. 우리 사회의 미래를 책임질 아이들이 이 사회에 태어나 성장할 때, 어린 동심 속에서 그 나이에 맞는 웃음을 지켜주는 것, 그것은 이 땅을 살아가는 성인 모두의 의무이자 밝은 미래로 나아기 위한 첫걸음이다. 송윤정 변호사

[법률 플러스] 집합건물 중 일부 층의 구분소유권이 소멸된 경우

2010. 1.경 수원 소재에 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물이 신축되었다. 위 상가건물은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법이라 한다)의 적용을 받는 집합건물로서 총 50개의 구분점포로 구성되어 있었는데, 위 각 구분점포는 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되었고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되었다. 그러나 2013. 1.경 위 상가건물 4, 5층에서 발생한 화재로 인하여 전기선 교체 등의 보수공사를 하게 되면서 4, 5층의 구분점포 20개에 대한 모든 격벽과 구분시설이 철거되었다. 현재까지 위 상가건물 4, 5층은 신축 당시의 구분이 존재하지 않는 상태인데, 이 경우 위 상가건물 4, 5층의 소유관계는 어떻게 되는가? 또한 위 상가건물은 여전히 집합건물법의 적용대상이 되는가? 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되었다 하더라도 위 등기는 그 자체로 무효이며, 그 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐이다. 마찬가지로 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 따라서 위 사안에서의 상가건물 4, 5층은 그 안에 있던 구분건물들을 나누는 격벽과 구분시설이 철거됨에 따라 구분건물별 구조상의 독립성이 상실되어 구분소유권이 소멸되고 종전 구분건물 등기명의자들의 공유로 소유관계가 변경될 것이나, 그럼에도 불구하고 위 상가건물 전체는 여전히 집합건물법의 적용대상이 된다. 왜냐하면, 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 위 상가건물 지하 1층 내지 지상 3층의 구분소유권이 그대로 유지됨에 따라 위 상가건물 4, 5층은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용됨에 비추어 보면, 위 상가건물 4, 5층과 나머지 구분건물들로 구성된 위 상가건물 전체는 여전히 집합건물법의 적용대상이 된다고 봄이 타당하기 때문이다. 서동호 변호사

[법률 플러스] 법원의 판결 강제집행하는 방법

사회생활에서 발생되는 법적인 권리, 의무 관계는 의무를 부담하는 사람(채무자)의 자발적인 채무 이행과 권리가 있는 사람(채권자)의 이의 없는 수령으로 법률관계를 소멸하는 것이 가장 바람직하다. 그러나 실제생활에서는 채무자가 자발적으로 또는 임의로 채무를 변제하지 않은 경우가 종종 발생되고, 이러한 경우 채권자가 국가의 공권력인 법원의 판결 등에 의하여 강제적으로 채무의 내용을 실현하는 것을 강제집행이라고 한다. 이와 같은 강제집행을 하는 방법은 채무의 성질에 따라 다르다. 돈을 지급하거나 토지나 건물을 넘겨주는 등 주로 직접 건네주는 채무 또는 어떤 행위를 해 주는 채무는 채무자의 협력 없이 집행을 담당하는 법원이 채무자의 재산을 경매하여 돈을 채권자에게 지급하거나, 토지나 건물을 비워주도록 집행을 하면 된다. 이를 직접강제라 한다. 직접강제가 불가능하거나 부적합한 채권 중 채무자 이외의 다른 사람이 대신 채무를 이행하여도 채권자에게 원래의 채무의 이행과 동일한 만족을 줄 수 있는 채무, 예를 들어 건물의 철거 등은 법원 소속 집행관이 직접 혹은 다른 사람을 통하여 대신 할 수 있다. 이 경우에는 채무자로부터 비용을 받아내어서 그 비용으로 채권자나 제3자로 하여금 건물을 철거하게 하여 채권의 내용을 실현시키게 하면 효과적이다. 이를 대체집행이라 한다. ? 이와 달리 의무의 이행을 위하여 채무자 본인의 행위가 반드시 필요해서 채무자 아닌 다른 사람은 그 채무를 대신 이행할 수 없는 경우가 있다. 이러한 경우에는 하여야 할 행위를 하지 않는 채무자에 대하여 손해배상을 명하거나 벌금을 과하거나 구금하는 등의 방법을 예고하여 심리적 압박을 가함으로써 채무자가 채무를 이행케 하는 간접강제라는 방법이 있다. 예를 들면, 출연계약을 한 배우가 출연을 약속한 공연에 출연하지 않을 때, 회사를 퇴사하면서 당분간은 같은 직종에 근무하지 않기로 약속하였는데 이를 어기고 같은 직종을 하는 다른 회사에 취업하였을 때에는 의무를 이행하지 않으면 공연에 출연할 때까지, 혹은 그 다른 회사에서 퇴사할 때까지 하루에 얼마 정도의 금액을 지급하라고 법원이 채무자에게 명하는 강제이행을 한다. 이와 같은 간접강제는 채무자에게 심리적인 압박을 가하는 것을 통하여 목적을 실현하는 것이므로, 채무자의 자유 제한의 정도와 채권자의 권리 실현의 필요성을 고려하여 채무자가 지급할 금액을 꼭 필요한 범위 내로 제한하여 인정하게 된다. 마지막으로 이러한 간접강제도 허용하지 않는 채무는 강제집행을 할 수 없고 결국 채무자를 상대로 채무불이행을 이유로 손해배상청구를 하는 수밖에 없다. 예를 들어 결혼을 하기로 약속하고 약혼을 하였다가 어떤 이유로 한쪽 당사자가 결혼을 하지 않겠다고 하는 경우에는 강제이행을 하지는 못하고, 상대방에게 이로 인한 손해를 배상받는 방법밖에 없다. 이국희 변호사

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